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造價工程師知識點:建設施工合同簽訂四項注意

2015-09-05 15:53  來源:來源于網絡  字體:  打印

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建設施工合同簽訂四項注意

建設施工領域目前出現(xiàn)的眾多有關工程款清欠、簽證、索賠等施工合同糾紛,一方面是由于施工企業(yè)的市場地位、建設領域的經營習慣和行業(yè)慣例等經濟因素造成的,另一方面則是由于當事人在簽訂合同、履行合同的過程中缺乏相關的意識、知識和經驗,埋下法律風險而造成。

一、簽訂合同時應當審查施工合同主體

案例:甲公司2002年9月取得二級建筑幕墻工程專業(yè)承包企業(yè)資質,2005年12月取得一級資質;乙公司不具有幕墻工程專業(yè)承包企業(yè)資質。2005年11月,乙公司以甲公司的名義獲得一筆1萬平方米的幕墻工程業(yè)務;隨后,甲公司與乙公司之間簽訂了一份內部承包協(xié)議。工程竣工結算時,發(fā)包方認為甲公司超越資質等級承攬工程,施工合同無效,拒付工程款。

評析:上述案例中,甲公司超越資質簽訂的合同本屬無效,但由于甲公司在工程竣工之前取得了必要的資質,根據(jù)《最高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件的司法解釋》,此類合同會按有效處理。不過,由于涉案合同歸根結底是乙公司為承攬業(yè)務而借用甲公司名義簽訂的,如果發(fā)包方有證據(jù)證明這個事實,則乙方行為根據(jù)上述司法解釋屬于借用資質行為,合同仍會被認定為無效。

此外,如何認定甲公司和乙公司之間的內部承包協(xié)議的效力?在實踐中,內部承包協(xié)議存在多種形式。第一種形式,兩個沒有關聯(lián)關系的法人之間簽訂的內部承包協(xié)議,這屬“名為內部承包,實為非法轉包”的情況,合同無效,本案即屬此例。

第二種形式,集團公司內部承包給下屬子公司或其他關聯(lián)公司。由于這類協(xié)議仍然是兩個獨立法人之間簽訂的,所以這種形式仍然應當被認定為非法轉包。

第三種形式,內部項目部承包工程。在項目部負責人和技術負責人本身是公司員工的情況下,內部承包協(xié)議合法有效。在項目部負責人和技術負責人不是員工的情況下,簽訂內部承包協(xié)議屬于借用資質的行為,因而無效。

盡管由于承包人資質問題而導致施工合同無效的情形,在司法實踐中可以參照合同約定結算工程款,但當事人仍然存在著承擔行政責任、項目虧損、質量事故責任、刑事責任等各類法律風險。因此,發(fā)包人(無論是業(yè)主還是施工企業(yè)作為總包方)在簽約時,應當嚴格審查承包人資質。除此之外,還需要審查其資信、業(yè)績。并且,在審查時應注意采取相關核查措施,僅僅看締約對方報送的文件,是遠遠不夠的。

二、注意約定合理的付款方式

案例一:甲乙雙方簽訂工程施工總承包合同,約定乙方作為某寫字樓工程的總承包人。關于工程款的支付,雙方有這樣的約定:“獲得驗收合格證后7個工作日內,付至經造價師審核的已完工作量總價的85%。”

案例二:甲乙雙方簽訂工程施工總承包合同,約定乙方作為某寫字樓工程的總承包人。關于工程款的支付,雙方約定:“銀行轉賬,分11期每月定額支付,具體支付金額及時間見合同補充條款。”

評析:“案例一”中有關付款方式的支付,其后半部分“經造價師審核”這個約定是不明確和無法掌控的,如果發(fā)生了7個工作日之后造價師的審核工作仍未完成的情形,將會使條款陷于自相矛盾的境地。此時爭議的產生將無法避免。

“案例二”將付款時間固定下來,但其約定的付款進度卻沒有結合工程進度,對于發(fā)包方而言,存在很大的法律風險。如果工程進度出現(xiàn)了延誤,但發(fā)包方卻依約無法延付工程款,這種不合理的約定極易導致合作雙方產生糾紛。

因此,當事人應注意約定合理的付款方式,確保付款節(jié)點的可明確性及其合理性。

三、工期和工期調整的約定技巧

案例:甲乙雙方簽訂工程施工總承包合同,約定乙方作為某寫字樓工程的總承包人。關于工期,雙方約定:“開工日期為2008年12月1日,工期300天。”

評析:關于工期,要注意兩個方面:第一,案例合同中的開工日期應當注明“暫定”;第二,通常施工合同中都會約定發(fā)包方在開工前辦理施工許可證的義務。但如果發(fā)包方在未辦出施工許可證時要求承包方施工,這在司法實踐中,如沒有特別約定的,在沒有辦出施工許可證的這段時間內的施工期,應計入工期。因此,作為施工方,首先應堅持無證不施工的原則,但如果基于特別的原因只能施工的,可以同發(fā)包方約定,在施工許可證未辦出時施工的,施工時間不應算入工期。

此外,當事人在約定工期調整的時候,應當明確,對于施工方遞交的工期調整報告,發(fā)包方應當在幾日內回復,如不回復視為認可。這樣可以有效保護施工方的合法權益。

四、簽訂建設施工合同時應注意的其他問題

1、質量條款不應采取主觀標準

質量條款通常包括“質量等級”、“驗收標準”、“特殊標準”的約定。關于“特殊標準”,曾經有一個案子,合同中約定要達到國外某專家認可的標準,這就給施工企業(yè)帶來了很大風險,因為這個標準是一個主觀標準,不確定的、無法預見的。對此,我們在施工合同簽訂時要防止這種情況的產生。

2、多種方式結合約定承包范圍

承包范圍條款應當通過結合“文字描述”、“施工圖紙”、“工程量清單”、“界面劃分”多種方式進行約定。“界面劃分”較多的發(fā)生在工程總承包領域,工程總承包單位將土建、安裝、鋼結構分包給不同單位施工時,各分包單位之間的界面劃分就十分重要,而且工程總承包往往存在邊設計邊施工的情形。

3、違約責任應當約定具體

違約責任的約定方式有:“概況性約定”、“具體約定”兩種方式。建議對于主要義務分別做具體的約定,不要使用概況性約定。

此外,違約責任條款還要明確具體的責任方式,比如違約金的計算、違約行為與施工企業(yè)權利的銜接等。

總之,對于企業(yè)經營管理者、項目經理、建造師來說,一定要跳出傳統(tǒng)的合同簽訂、工程管理的定勢思維,逐漸嘗試從法律的角度來審視工程管理及合同簽訂。只有這樣,我們在簽訂施工合同時,才能夠把問題處理得更妥善,從而在法律層面上做到萬無一失。

責任編輯:youyou
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