專題二工程變更相關(guān)法規(guī)解讀與典型案例

　　2.1工程變更相關(guān)法規(guī)的主要內(nèi)容

　　1《合同法》第七十七條規(guī)定

　　2《合同法》第七十八條規(guī)定

　　3《合同法》第六十三條的規(guī)定

　　5《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十九條規(guī)定

　　6《建筑法》第五十八條規(guī)定

　　7《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》第九條規(guī)定

　　8《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》第十條規(guī)定：

　　2.2工程變更相關(guān)法規(guī)解讀

　　2.2.1工程變更的必要性及法律性質(zhì)的分析

　　建設(shè)工程施工承包合同的公平合理是基于簽訂合同時的承包范圍、設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)、施工條件等靜態(tài)前提下的，合同中所規(guī)定的雙方權(quán)利和義務(wù)也是以此為基礎(chǔ)的。由于建設(shè)工程項目具有不確定性、周期長等特點，因此，在施工承包合同的履行過程中，這種靜態(tài)的前提往往會因為工程發(fā)生變更而被打破，則有必要在新的承包范圍、在新的設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)或在新的施工條件等前提下，建立新的平衡，追求新的公平和合理，這需要事先約定權(quán)利和義務(wù)分配的程序來保證的。因此，施工承包合同與一般其他合同相比，處理變更事項的程序條款有相當(dāng)重要的地位，無論在建設(shè)部與工商總局聯(lián)合頒布的《建設(shè)工程施工合同》（示范文體）（GF-1999-0201）中，還是在《建設(shè)工程施工專業(yè)分包合同》（示范文本）（GF－2003－0213）中，在規(guī)定了雙方一般權(quán)利和義務(wù)后均單獨一章規(guī)定工程變更的處理，其目的就是為了在動態(tài)中更充分的、更全面地體現(xiàn)公平和合理。

　　工程變更的分類：

　　按照工程變更主要來源之于以下幾個方面：

　　發(fā)包人為改變使用功能或基于客觀條件等所提出的工程變更；

　　承包人鑒于現(xiàn)場情況的施工條件或遇到不可預(yù)見的地質(zhì)情況等而提出的工程變更；

　　第三人出于相鄰權(quán)而提出的工程變更；

　　設(shè)計單位為了修正或完善原設(shè)計而提出的設(shè)計變更。|建設(shè)|工程|教育網(wǎng)|

　　按工程變更的性質(zhì)和對工程造價的影響程度，一般可將工程變更分為三類：

　　第一類是改變技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和設(shè)計方案的重大變更。例如結(jié)構(gòu)型式的變更、重大防護設(shè)施及其它特殊設(shè)計的變更等。

　　第二類改變工程尺寸或工程質(zhì)量的重要變更。例如改變標(biāo)高、位置等。

　　第三類是變更原設(shè)計圖紙中明顯的差錯或遺漏，不降低原設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)下的材料代換和現(xiàn)場必須立即決定的局部修改的一般變更。

　　而按工程變更的具體內(nèi)容，一般可將工程變更分為，設(shè)計變更、進度計劃變更、施工條件變更、也包括發(fā)包人提出的“新增工程”。

　　工程變更與工程簽證的關(guān)系及其本質(zhì)

　　在施工合同履行過程中發(fā)生工程變更主要是以工程簽證的形式來體現(xiàn)，所謂工程簽證是指在施工過程中，由于發(fā)生了工程變更而通過約定的程序?qū)ζ渲Ц陡鞣N費用、順延工期、損失賠償?shù)仁马椷_成意思表示一致的協(xié)議，從其性質(zhì)上來看，應(yīng)視為是原工程承包合同的補充協(xié)議，是工程款結(jié)算時的有效憑據(jù)。工程簽證可分為兩類，一類是定性的確認(rèn)，即僅對變更的事實予以確認(rèn)的簽證；另一類則是既定性又定量、不僅對變更的事實予以確定，而且對變更的事實所需要的費用和延誤的時間予以確認(rèn)的簽證。

　　靜態(tài)的工程造價是簽訂合同時的工程合同價款，工程合同價款指發(fā)包人承包人在協(xié)議書中約定，發(fā)包人用以支付承包人按照合同約定完成承包范圍內(nèi)全部工程并承擔(dān)質(zhì)量保修責(zé)任的款項。動態(tài)的工程造價則是通過在工程合同價款的基礎(chǔ)上以工程追加合同價款調(diào)整來實現(xiàn)的。工程追加合同價款是指在合同履行中發(fā)生需要增加合同價款的情況，經(jīng)發(fā)包人確認(rèn)后所增加的合同價款。它們與工程竣工結(jié)算價款的關(guān)系如下：

　　工程竣工結(jié)算價款＝工程合同價款±工程追加（或減少）合同價款

　　工程追加合同價款＝工程設(shè)計變更增減的工程價款±工程增減而引起的增減的工程價款±施工條件變更增減的工程價款±工程索賠的工程價款。

　　2.2.2工程變更價款計價中的法律規(guī)定

　　建設(shè)工程施工合同的動態(tài)變化主要是通過工程變更形式來體現(xiàn)的，而工程變更往往通過工程簽證來鎖定的。就法律角度而言，工程變更簽證應(yīng)視為是對原工程承包合同的補充。因此，根據(jù)法律規(guī)定，合同當(dāng)事人協(xié)議一致，可以變更或補充合同。

　　根據(jù)工程變更簽證的具體程度，工程變更簽證可大體分為三類。

　　1）如果工程簽證不僅對于發(fā)生的變更事實予以肯定，而且對于發(fā)生變更的費用和延誤的工期也予以確定，則按簽證中約定的工程價款結(jié)算方式進行結(jié)算。

　　這類工程簽證是最有利于維護承包人利益的，這種定量的約定，無論其與定額有什么差異，均是合法有效的。除非在規(guī)定的時期內(nèi)，對方向仲裁委員會（或法院）以“約定內(nèi)容顯失公平”為理由主張撤銷或變更，并得到支持的除外。

　　2）僅對變更的事實予以定性的肯定，但未對變更的費用和延誤的工期予以定量的確認(rèn)的工程簽證。則參照簽訂施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)工程行政主管部門發(fā)布的計價方法或計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。

　　建設(shè)工程施工合同中的實質(zhì)性條款（價款、工期、質(zhì)量）是對應(yīng)于施工合同承包前提的，所以，其關(guān)于工程價款的計價標(biāo)準(zhǔn)或計價方式并非自然適用于變更部分。所以，這類工程簽證的工程價款可以參照簽訂施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)工程行政主管部門發(fā)布的計價方法或計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。工程簽證從本質(zhì)上講就是一個補充的合同，而合同生效后，若當(dāng)事人就價款或者報酬沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充。不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。若仍不能確定，則按照訂立合同時履行地市場價格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行。當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)工程行政主管部門發(fā)布的計價方法或計價標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)本地建筑業(yè)市場的建安成本的平均值確定的，屬于政府指導(dǎo)價的范疇，是推薦性規(guī)范，并非屬于強制性規(guī)范。所以，當(dāng)工程簽證對價款沒有確定，是參照而不是按照政府發(fā)布的計價方法和計價標(biāo)準(zhǔn)進行計價，并且是簽訂合同時而不是發(fā)生爭議時計價。|建設(shè)工程|教育網(wǎng)|

　　3）既沒有對變更的事實予以定性的肯定，也沒有對變更費用和延誤的工期予以定量的確認(rèn)，但承包人提供的其他證據(jù)能確認(rèn)實際發(fā)生工程量的，則參照簽訂施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)工程行政主管部門發(fā)布的計價方法或計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。這種情況對承包人最為不利，沒有工程簽證明確肯定該變更的事實的發(fā)生，但承包人主張認(rèn)為其實際施工的工程量多于合同或合同附件中列明的工程量的，根據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則，承包人應(yīng)當(dāng)證明發(fā)包人同意或要求其施工時其他非書面的試圖證明工程量的證據(jù)，只要經(jīng)過舉證、質(zhì)證等程序后足以證明該證據(jù)所證明的實際工程量事實的真實性、合法性性和關(guān)聯(lián)性的情況，就可以作為計算工程量的依據(jù)[1]，否則就屬于其自身超設(shè)計圖紙施工或者質(zhì)量未達到要求返工造成的工程量增加。如果定性問題解決后，定量問題即承包人在施工中實際付出的人工費和原材料費以及實際支出的其他費用，應(yīng)當(dāng)按照訂立合同時履行地的市場價格確定。

　　綜上所述，只要發(fā)生工程變更，就可能使簽訂建設(shè)工程施工承包合同時的前提條件發(fā)生變化，就存在一個對變更工程價款的計價問題，因此，一般情況下，建設(shè)工程合同價款不完全等同于工程竣工結(jié)算造價。并且，建設(shè)工程合同價款的計價方式也并不自然適用于工程追加合同價部分的計價。對工程追加合同部分的計價原則遵循的是“有約定，從約定；無約定，從法定”的原則。

　　2.2.3

　　工程變更簽訂程序中“送達”及“默示條款”的分析

　　從法律層面而言，工程變更簽證，是一個經(jīng)過要約與承諾的而對原施工承包合同的變更或補充的過程。法律規(guī)定，承包人是不得對原設(shè)計進行變更，只有發(fā)包人可以進行設(shè)計變更，而發(fā)包人進行工程變更往往是向承包人發(fā)出變更通知單方式進行的，而承包人就該工程變更所涉及的工程價款往往以工程簽證的形式要求發(fā)包人確認(rèn)。這一切往往均與送達的概念連在一起。

　　司法送達是指人民法院按照法律程序向受送達人送交有關(guān)的文件的行為。法律所規(guī)定的司法送達一般有以下幾種方式：1）直接送達。2）留置送達。3）委托送達。4）郵寄送達。5）轉(zhuǎn)交送達。6）公告送達。|建設(shè)工程教育網(wǎng)|

　　承發(fā)包雙方在履行施工承包合同中，應(yīng)用比較多的送達方式主要是直接送達、郵寄送達。當(dāng)事人在用直接送達的方式時，應(yīng)注意送達人不僅要取得曾經(jīng)送過的證據(jù)，而且要取得曾經(jīng)對方收到過的證據(jù)。即既要有“送”的證據(jù)，又要有“達”證據(jù)，并且均應(yīng)注明“送”“達”的內(nèi)容和時間等。

　　在應(yīng)用郵寄送達中，嚴(yán)格說，必須采用掛號郵寄，最好采用雙掛號。在采用掛號郵寄中必須寫明郵寄的內(nèi)容。對特別重要、特別敏感的文件可采用公證加掛號的辦法進行郵寄送達。如果碰到拒絕簽收的行為，可采用“電信發(fā)傳真”、“快遞送來回”、“掛號辦公證”等方式。

　　如果確實送達了，但相對人就是故意不作明確表示，這種情況在施工實際中經(jīng)常會碰到。為此，要充分利用默示條款。

　　意思表示可以用兩種方式，一種是以語言或文字等可以記錄的方式表示自已的意思，另一種方式是以自己的行為來表示意思即所謂的默示。以默示表示意思可以分為積極作為的默示和消極不作為的默示，消極不作為的默示內(nèi)容具有不確定性，因此法律上很難承認(rèn)這種消極的不作為的默示。只有兩種情況下，法律上才予承認(rèn)。這兩種情況一是法律有明確的規(guī)定；另一種情況是雙方當(dāng)事人事前約定，在超過一定期間，若一方消極不作為的默示表示為某種特定的意思。其實也只有這兩種情況下，消極的不作為的意思才能夠予以確定。

　　當(dāng)事人為了避免一方不作明確的表示，可以在施工合同中規(guī)定不作為默示。而這種約定必須明確兩點，一是期限，二是超過期限的默示所代表的意思表示。所以，施工承包合同雙方當(dāng)事人，首先應(yīng)當(dāng)對施工承包合同通用條款中的默示條款有一個分類，一類是承包人默示的法律后果，一類是發(fā)包人默示的法律后果，建立默示后果的預(yù)警機制，做到“心中有數(shù)、落實到人、強調(diào)重點、防患未然”。其次，充分利用施工承包合同專用條款中雙方自由協(xié)商約定的特點，對合同相對方可能出現(xiàn)的“三不”現(xiàn)象即“不答復(fù)、不簽收、不表態(tài)”設(shè)計一套默示條款予以制約，或充分利用107號文和369號文中所規(guī)定的不作為默示的條款。

　　2.3案例及分析

　　2.3.1基本案情

　　2006年1月5日，某地出入境檢驗檢疫局（本案被告，以下簡稱“被告”）以工程量清單計價方式，經(jīng)過公開招標(biāo)投標(biāo)與某一建筑工程公司（本案原告，以下簡稱“原告”）簽訂了《某商檢大廈建設(shè)工程施工合同》。合同約定：承包范圍為商檢大廈及裙房，建筑面積為31200平方米，工程造價暫估2818萬元，開竣工時間為2006年1月10日和12月31日。

　　在合同履行過程中，由于被告對建筑工程不很熟悉，前期劃策不夠充分，因此，在施工過程中，工程變更比較多。同時，由于被告現(xiàn)場管理人員力量薄弱、管理能力有限等原因，被告對工程變更通知并非都是書面形式發(fā)出，對原告提出的變更工程價款的要求，也并非都明確答復(fù)。

　　2007年1月30日，本工程通過了竣工驗收，于是，原告在規(guī)定的時間內(nèi)向被告提交了竣工結(jié)算報告，原被告對原設(shè)計圖紙部分計價沒有很大的矛盾，但是對原告提出高達350萬元的工程變更部分的工程價款雙方矛盾很大。被告認(rèn)為：一部分工程變更沒有簽證，所以不予確認(rèn)；一部分工程變更雖有簽證，但價格沒有確定，應(yīng)按原告工程量清單中相似的價格確定。而原告認(rèn)為：只要被告要求或同意自己施工的，均應(yīng)計價；對只確定工程變更而未確認(rèn)計價標(biāo)準(zhǔn)的工程簽證，其計價應(yīng)按當(dāng)?shù)囟~計價。

　　由于雙方對原告提出350萬元的工程變更部分，能達成一致的只有100萬左右，所以，2007年7月20日，原告向有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟，要求被告支付由于工程變更所增加的工程款350萬元。|建設(shè)工程教育網(wǎng)|

　　2.3.2爭議焦點

　　本案的爭議焦點主要是關(guān)于工程變更的量的確認(rèn)和變更工程價款的計價問題。具體可分為以下幾點：

　　1）如果沒有簽證來證明工程發(fā)生變更，但有其他證據(jù)證明發(fā)包人要求承包人施工的，該部分工程變更是否可確認(rèn)以及如何確認(rèn)；

　　2）假設(shè)上述第一問題的答案是可以確認(rèn)并以其他證據(jù)來確定其工程量的，那么其計價如何確定；

　　3）如果工程簽證只有工程變更的工程量的確認(rèn)而沒有具體計價的確定，法律如何規(guī)定這種情形下的計價原則。

　　2.3.3簡要評析

　　建設(shè)工程施工承包合同簽訂是基于一定的承包范圍、一定的設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)、一定的施工條件等靜態(tài)前提下進行的，并以此來規(guī)定雙方的權(quán)利和義務(wù)。但是由于建設(shè)工程項目具有不確定性等特點，在施工承包合同履行過程中，由于工程變更，這種靜態(tài)前提往往會被打破。工程變更形式一般包括：設(shè)計變更、進度計劃變更、施工條件變更、增減工程項目的變更。

　　簽訂合同時約定的計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方式是對應(yīng)靜態(tài)前提條件的，而動態(tài)變化引起的工程造價的增減則以追加合同價款調(diào)整來體現(xiàn)的。二者存在以下等式關(guān)系：

　　工程竣工結(jié)算價款＝工程合同價款±工程追加（或減少）合同價款

　　雖然有以上等式，但是工程合同價款的計價方式與工程追加合同價款的計價方式并非一定相同。又因為工程追加合同款的約定往往明確程度不夠，所以就會產(chǎn)生本案件的工程造價的糾紛。

　　1.工程簽證對變更的事實和變更的計價標(biāo)準(zhǔn)予以明確約定，按約定計價

　　根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。”因此，對變更部分的計價標(biāo)準(zhǔn)的確定可以與合同約定的計價標(biāo)準(zhǔn)一致，也可以不一致，例如，本案中的工程變更簽證中的計價可以與合同中的工程量清單計價一致，也可以按當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算。只要雙方合意，均是合法有效的。這類工程簽證一般是最有利于維護承包人利益的，也是在工程竣工結(jié)算中爭議最少的一種工程簽證。

　　2.工程簽證僅對變更的事實予以確定，其計價原則是按當(dāng)?shù)氐挠媰r規(guī)定和標(biāo)準(zhǔn)進行計價

　　工程簽證從本質(zhì)上講就是一個補充的合同，而合同生效后對價款約定不明或未約定，按照《中華人民共和國合同法》第六十二條規(guī)定：“當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：（二）價款或報酬不明確的，按照訂立合同時履行地市場價格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按規(guī)定履行。”因此，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條第二款規(guī)定的更加明確：“因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方式或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。”當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)工程行政主管部門發(fā)布的計價方法或計價標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)本地建筑業(yè)市場的建安成本的平均值確定的，屬于政府指導(dǎo)價的范疇，所以，這類工程簽證的工程價款可以參照簽訂施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)工程行政主管部門發(fā)布的計價方法或計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。所以，工程簽證僅對變更的事實予以確定，其計價原則上按當(dāng)?shù)氐亩~標(biāo)準(zhǔn)進行計價。

　　3.沒有工程簽證，只有其他證據(jù)證明發(fā)包人同意施工，其計價原則是按當(dāng)?shù)氐挠媰r規(guī)定和標(biāo)準(zhǔn)進行計價

　　最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十九條規(guī)定：“當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實際發(fā)生的工程量。”所以，承包人有證據(jù)證明發(fā)包人同意或要求其施工的，并且該證據(jù)經(jīng)過舉證、質(zhì)證后足以證明其真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性的，這類證據(jù)可視為工程簽證，可以作為計算工程量的依據(jù)。按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條第二款的精神，這類情況的計價原則也可參照簽訂施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政部門發(fā)布的計價方式或計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。