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2016監(jiān)理工程師:擔保方式

2016-04-22 13:45  來源:來源于網(wǎng)絡(luò)  字體:  打印 收藏

  根據(jù)《擔保法》規(guī)定,擔保方式有保證(人的擔保)、抵押、質(zhì)押、留置物權(quán))和定金(金錢擔保)。

  1.保證

 ?。?)保證的概念和方式

  保證是指保證人和債權(quán)人約定,當債務(wù)人不履行債務(wù)時,保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為。

  保證法律關(guān)系中至少有::!方當事人參加。即保證人、被保證人(債務(wù)人)和債權(quán)人。

  《擔保法》規(guī)定兩種保詛:方式:一般保證和連

  帶責任保證。

  一般保證是指當事人在保證合同中約定,債務(wù)人不能履行債務(wù)時,由保證人承擔責任的保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁,并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前,對債權(quán)人可以拒絕擔保責任(可以理解為,只要未判決,并有可能找到債務(wù)人時,保證人就可以不承擔責任)。

  連帶責任保證是指當事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔連帶責任的保證。

 ?。?)保證人的資格

  具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民,可以作保證人。但是,依據(jù)《擔保法》的有關(guān)規(guī)定,以下組織不能作為保證人:

  ①企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門。企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人的書面授權(quán)的,可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

 ?、趪覚C關(guān)。經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外。

 ?、蹖W校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體。

 ?。?)保證同的內(nèi)容

 ?。?)保證責任

  保證合同生效后,保證人就應當在合同規(guī)定的保證范圍和保證期間承擔保證責任。

  ①保證擔保的范圍(即保證債務(wù)的范圍,或稱保證責任的范圍):包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金及實現(xiàn)債權(quán)的費用。

 ?、诒WC期間:一般保證的保證人有約定時依約定;未約定的,保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月。

  【提示】保證合同中的當事人是保證人和債權(quán)人。與債務(wù)人無關(guān)。

  2.抵押

 ?。?)抵押的概念

  抵押是指債務(wù)人或者第三人向債權(quán)人以不轉(zhuǎn)移占有的方式提供一定的財產(chǎn)作為抵押物,用以擔保債務(wù)履行的擔保方式。

  ①抵押不轉(zhuǎn)移占有的方式,只是就抵押物折價或變賣價款中優(yōu)先受償;

 ?、诘盅悍申P(guān)系的當事人為抵押人和抵押權(quán)人。

  抵押人是指為擔保債務(wù)的履行而提供抵押物的

  債務(wù)人或者第三人;

  抵押權(quán)人是指接受擔保的債權(quán)人;

  抵押物是指抵押人提供的用于擔保債務(wù)履行的財產(chǎn)。

  (2)抵押物

  ①可以抵押的財產(chǎn):建筑物和其他土地附著物;建設(shè)用地使用權(quán);以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán);生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品;正在建造的建筑物、船舶、航空器;交通運輸工具;法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。

 ?、诓坏玫盅旱呢敭a(chǎn):土地所有權(quán);耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán),但法律規(guī)定可以抵押的除外;學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施;所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn);依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn);依法不得抵押的其他財產(chǎn)。‘

  當事人以建筑物和其他土地附著物,建設(shè)用地使用權(quán),以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)的土地使用權(quán),正在建造的建筑物抵押的,應當辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時設(shè)立。當事人以生產(chǎn)沒備、原材料、半成品、產(chǎn)品,交通運輸工具,或者正在建造的船舶、航空器抵押的,抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立;未經(jīng)登記,不得對抗善意第三人。

 ?。?)抵押的效力

  抵押擔保的范圍如當事人有約定的按約定執(zhí)行;如無約定,包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。

  (4)抵押權(quán)的實現(xiàn)

 ?、賹崿F(xiàn)的方式:當事人協(xié)議以抵押物折價、拍賣或變賣的價款受償。協(xié)議不成的,可以提起訴訟。

 ?、谕回敭a(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押時的清償順序:抵押合同登記生效的,按抵押物登記的先后順序清償,順序相同的,按照債權(quán)比例清償;抵押合同自簽訂之日起生效的,如抵押物未登記的,按合同生效的順序清償,順序相同的,按比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償。

  3.質(zhì)押

 ?。?)質(zhì)押的概念

  質(zhì)押是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)或權(quán)利移交給債權(quán)人占有,用以擔保債權(quán)履行的擔保形式。

  債務(wù)人或者第三人為出質(zhì)人,債權(quán)人為質(zhì)權(quán)人,移交的動產(chǎn)或權(quán)利為質(zhì)物。

  質(zhì)權(quán)屬于約定的擔保物權(quán),以轉(zhuǎn)移占有為特征。

 ?。?)質(zhì)押的分類

  按標的物不同分兩類:動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。

  ①動產(chǎn)質(zhì)押。動產(chǎn)質(zhì)押是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)移交給債權(quán)人占有,將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔保??梢宰鳛橘|(zhì)押的動產(chǎn)沒有限制。

 ?、跈?quán)利質(zhì)押。權(quán)利質(zhì)押是指將權(quán)利憑證交付質(zhì)押人的擔保??梢再|(zhì)押的權(quán)利包括:匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單;依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票;依法可以轉(zhuǎn)讓的商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán);依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利,如公路橋梁等不動產(chǎn)收益權(quán)。

  4.留置(法定擔保)

  (1)留置的概念

  指債權(quán)人按照合同約定占有對方(債務(wù)人)的財產(chǎn),當債務(wù)人不按照合同約定的期限履行其債務(wù)時,債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定留置該財產(chǎn)并享有處置該財產(chǎn)得到優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

 ?、偬卣鳎阂詣赢a(chǎn)為標的物;為法定擔保物權(quán)。

 ?、诹糁脵?quán)的取得:須基于法律規(guī)定。

 ?、鄄捎昧糁脫5谋仨殱M足以下條件:留置的財產(chǎn)必須是債權(quán)人以合法方式占有債務(wù)人的動產(chǎn);留置的財產(chǎn)必須與債權(quán)人的債權(quán)有牽連關(guān)系;債權(quán)人的債權(quán)已屆清償期;留置的財產(chǎn)必須是動產(chǎn)。

 ?。?)留置權(quán)的適用范圍。能夠留置的財產(chǎn)僅限于動產(chǎn),且只有因保管合同、運輸合同、倉儲合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán),債權(quán)人才有可能實施留置。

  5.定金

  (1)定金的概念

  它是指當事人雙方為了擔保債務(wù)的履行,約定由當事人一方先行支付給對方一定數(shù)額的貨幣作為擔保。

 ?。?)定金合同應當以書面形式約定,從實際交付定金之日起生效。

 ?。?)定金數(shù)額由當事人約定,但不得超過主合同標的額的20%.

 ?。?)定金罰則。債務(wù)人履行債務(wù)后,定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的,無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的,應當雙倍返還定金。

  【提示】定金與預付款不同。

  6.保證在建設(shè)工程中的應用

  在建設(shè)過程中,保證是最為常用的一種擔保方式。保證是必須由合同雙方當事人以外的第三人作為保證人的擔保形式,可以是銀行、擔保公司等。

  銀行出具的保證稱作保函,其他保證人出具的保證,稱作保證書。

 ?。?)施工投標保證

  招標文件要求投標人提交施工投標保證的,投標人應當在投標時提交,擔保方式可以是保證金,也可以是銀行出具的銀行保函、保兌支票、銀行匯票或現(xiàn)金支票。

  在下列情況下可以沒收投標保證金:

 ?、偻稑巳嗽谕稑吮:袷街幸?guī)定的投標有效期內(nèi)撤回其投標;

 ?、谥袠巳嗽谝?guī)定期限內(nèi)無正當理由未能根據(jù)規(guī)定簽訂合同,或根據(jù)規(guī)定接受對錯誤的修正;

 ?、壑袠巳烁鶕?jù)規(guī)定未能提交履約保證金;

 ?、芡稑巳瞬捎貌徽?shù)氖侄悟_取中標。

  評標結(jié)束后,投標保函或保證書應退還投標人,一般有兩種情況:

  ①未中標的投標人可向招標人索回投標保函或者保證書,以便向銀行或擔保公司辦理注銷或使押金解凍;

 ?、谥袠说耐稑巳嗽诤炗喓贤瑫r,向業(yè)主提交履約擔保,招標人即可退回投標保函或保證書。

  (2)施工合同的履約保證

  招標文件要求中標人提交履約保證金的,中標人應當提交,以保證施工合同的順利履行。擔保方式可以是履約保證金,也可以是履約保函或保證書。

  履約保證金不同于定金,履約保證金的目的是擔保承包商完全履行合同,主要擔保工期和質(zhì)量符合合同的約定。

  (3)施工預付款保證

  發(fā)包人按合同約定向承包人支付預付款并要求承包人提交預付款保證擔保的,承包人應當提交,金額應當與預付款金額相同。預付款擔保的主要形式為銀行保函。

  如果承包人中途毀約,中止工程,是發(fā)包人不能在規(guī)定期限內(nèi)從應付工程款中扣除全部預付款,則發(fā)包人作為保函的受益人有權(quán)憑預付款擔保向銀行索賠該保函的擔保金額作為補償。

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