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課程講義：

　　『擔(dān)保的概念與種類』

　　1.擔(dān)保的概念

　　【特別注意】債務(wù)人自己不能做保證人，只能由第三人充當(dāng)。

　　2.保證方式(兩種)

　　3.既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保時(shí)的處理

　　■債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)。(有確定的按約定)

　　■沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)。(無約定時(shí)己物先于人保)

　　■第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。(他物或人保由債權(quán)選擇)

　　■提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。

　　4.保證人的資格

　　具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。

　　5.保證合同的內(nèi)容

　　■被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額

　　■債務(wù)人履行債務(wù)的期限

　　■保證的方式

　　■保證擔(dān)保的范圍

　　■保證的期間

　　■雙方認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)。

　　6.保證的范圍(五類，在合同中可約定)

　　■主債權(quán)

　　■利息

　　■違約金

　　■損害賠償金

　　■實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用

　　當(dāng)事人對(duì)保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

　　7.保證期間及主合同變動(dòng)

　　【例題】保證法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)參加的主體至少有(　)。

　　A.保證人、被保證人

　　B.保證人、被保證人、債權(quán)人

　　C.被保證人、債權(quán)人

　　D.保證人、債權(quán)人

　　【答案】B

　　【解析】本題考查的是擔(dān)保方式。保證法律關(guān)系至少必須有三方參加，即保證人、被保證人(債務(wù)人)和債權(quán)人。

　　【例題】關(guān)于保證的說法，正確的是(　)。

　　A.保證法律關(guān)系只有兩方參加

　　B.對(duì)債權(quán)人而言，一般保證比連帶責(zé)任保證更能保護(hù)其利益

　　C.如果合同未約定保證方式，則按一般保證處理

　　D.債權(quán)人應(yīng)當(dāng)在要求債務(wù)人之前先要求保證人履行債務(wù)

　　【答案】C

　　【解析】本題考查的是擔(dān)保的內(nèi)涵。選項(xiàng)A，保證法律關(guān)系至少必須有保證人、被保證人(債務(wù)人)和債權(quán)人三方參加;選項(xiàng)B，連帶責(zé)任保證更能保護(hù)債權(quán)人利益;選項(xiàng)D，一般保證債權(quán)人必須先要求債務(wù)人履行債務(wù)，只有當(dāng)債務(wù)人確實(shí)無法履行債務(wù)時(shí)，才要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。連帶保證既可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。所以要區(qū)別情況。

　　【例題】關(guān)于保證擔(dān)保方式的說法，正確的有(　)。

　　A.保證可分為一般保證和連帶責(zé)任保證兩種方式

　　B.當(dāng)事人沒有約定保證方式的，按連帶保證承擔(dān)保證責(zé)任

　　C.以公益為目的的事業(yè)單位不能作為保證人

　　D.連帶責(zé)任保證的責(zé)任重于一般保證的責(zé)任

　　E.保證擔(dān)保的范圍僅限于違約金和損害賠償金

　　【答案】ACD

　　【解析】本題考查的是保證的相關(guān)規(guī)定。選項(xiàng)A，保證的方式有兩種，即一般保證和連帶責(zé)任保證;選項(xiàng)B，擔(dān)保方式由當(dāng)事人約定，如果當(dāng)事人沒有約定或者約定不明確的，則按照一般保證承擔(dān)保證責(zé)任;選項(xiàng)C，以公益為目的的事業(yè)單位、企業(yè)法人不能作為保證人;選項(xiàng)D，連帶責(zé)任保證的責(zé)任重于一般保證的責(zé)任;選項(xiàng)E，保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金及實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。

　　【例題】下列組織或機(jī)構(gòu)中，不能作為保證人的是(　)。

　　A.非銀行金融機(jī)構(gòu)

　　B.國家機(jī)關(guān)

　　C.股份有限公司

　　D.合伙企業(yè)

　　【答案】B

　　【解析】本題考查的是擔(dān)保人的資格。不能作為保證人的組織：(1)企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門。(2)國家機(jī)關(guān)。(3)學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體。

　　【例題】關(guān)于保證人資格的說法，正確的是(　)。

　　A.公民個(gè)人不得作為保證人

　　B.企業(yè)法人的職能部門一律不得作為保證人

　　C.企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)一律不得作為保證人

　　D.公立學(xué)校在一定條件下可以作為保證人

　　【答案】B

　　【解析】本題考查的是的是保證人的資格。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不能作為保證人，但企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不能作為保證人。

　　【例題】《擔(dān)保法》規(guī)定的保證合同的主要內(nèi)容包括(　)。

　　A.被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額

　　B.債務(wù)人履行債務(wù)的方式

　　C.保證的期間

　　D.保證擔(dān)保的范圍

　　E.債務(wù)人履行債務(wù)的期限

　　【答案】ACDE

　　【解析】本題考查的是保證合同的內(nèi)容。保證合同的內(nèi)容：(1)被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額;(2)債務(wù)人履行債務(wù)的期限;(3)保證的方式;(4)保證擔(dān)保的范圍;(5)保證的期間;(6)雙方認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)。

　　【例題】關(guān)于保證擔(dān)保方式的說法，正確的有(　)。

　　A.保證可分為一般保證和連帶責(zé)任保證兩種方式

　　B.當(dāng)事人沒有約定保證方式的，按一般保證承擔(dān)保證責(zé)任

　　C.以公益為目的的事業(yè)單位不能作為保證人

　　D.保證的內(nèi)涵比擔(dān)保大

　　E.保證擔(dān)保的范圍僅限于違約金和損害賠償金

　　【答案】ABC

　　【解析】本題考查的是保證的相關(guān)規(guī)定。選項(xiàng)A，保證的方式有兩種，即一般保證和連帶責(zé)任保證;選項(xiàng)B，擔(dān)保方式由當(dāng)事人約定，如果當(dāng)事人沒有約定或者約定不明確的，則按照一般保證承擔(dān)保證責(zé)任;選項(xiàng)C，以公益為目的的事業(yè)單位、企業(yè)法人不能作為保證人;選項(xiàng)D，擔(dān)保中包涵保證，所以保證的范圍比擔(dān)保小。選項(xiàng)E，保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金及實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。

　　【例題】根據(jù)《擔(dān)保法》，保證合同對(duì)擔(dān)保范圍沒有約定時(shí)，保證擔(dān)保的范圍包括(　)。

　　A.主債權(quán)及利息

　　B.違約金

　　C.行政罰款

　　D.損害賠償金

　　E.實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用

　　【答案】ABDE

　　【解析】本題考查的是擔(dān)保方式。保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金

　　及實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。

　　『抵押』

　　1.抵押的概念

　　概念要點(diǎn)

　　■抵押對(duì)象是不動(dòng)產(chǎn)或價(jià)值量大的動(dòng)產(chǎn)。

　　■抵押形式是不轉(zhuǎn)移占有。

　　■抵押人可以是債務(wù)人，也可以是第三人。

　　2.可作抵押物的財(cái)產(chǎn)

　　■建筑物和其他土地附著物

　　■建設(shè)用地使用權(quán)

　　■海域使用權(quán)

　　■生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品

　　■正在建造的建筑物、船舶、航空器

　　■交通運(yùn)輸工具

　　■法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財(cái)產(chǎn)

　　3.禁止抵押的財(cái)產(chǎn)

　　■土地所有權(quán)。

　　■宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外。

　　■學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施。

　　■所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財(cái)產(chǎn)。

　　■依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)。

　　■依法不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。

　　4.抵押的生效(兩類)

　　5.抵押的效力

　　■抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價(jià)款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。

　　■轉(zhuǎn)讓的價(jià)款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。

　　■抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。

　　■抵押權(quán)與其擔(dān)保的債權(quán)同時(shí)存在，抵押權(quán)不得與債權(quán)分離而單獨(dú)轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權(quán)的擔(dān)保。

　　6.最高額抵押權(quán)

　　■為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人對(duì)一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人有權(quán)在最高債權(quán)額限度內(nèi)就該擔(dān)保財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償。

　　■最高額抵押權(quán)設(shè)立前已經(jīng)存在的債權(quán)，經(jīng)當(dāng)事人同意，可以轉(zhuǎn)入最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)范圍。

　　7.抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)(清償)

　　■可協(xié)議將抵押財(cái)產(chǎn)折價(jià)或以拍賣、變賣該抵押財(cái)產(chǎn)所得的價(jià)款優(yōu)先受償來。

　　■協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以在知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請(qǐng)求人民法院撤銷該協(xié)議。

　　■抵押物折價(jià)或者拍賣、變賣后，價(jià)款超過債權(quán)部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。

　　8.同一財(cái)產(chǎn)設(shè)定多重抵押的處理

　　【例題】關(guān)于抵押的說法，正確的是(　)。

　　A.抵押物只能由債務(wù)人提供

　　B.正在建造的建筑物可用于抵押

　　C.提單可用于抵押

　　D.抵押物應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)移占有

　　【答案】B

　　【解析】本題考查的是抵押的相關(guān)規(guī)定。選項(xiàng)A，債務(wù)人或者第三人都可以提供抵押物;選項(xiàng)C，提單可用于質(zhì)押，不能抵押;選項(xiàng)D，抵押物不轉(zhuǎn)移占有。

　　【例題】同一財(cái)產(chǎn)向兩個(gè)以上的債權(quán)人抵押的，正確處理變賣抵押財(cái)產(chǎn)價(jià)款的方法有(　)。

　　A.抵押權(quán)已登記的，按登記的先后順序清償

　　B.抵押權(quán)登記的順序相同的，先主張權(quán)利的先清償

　　C.抵押權(quán)已登記的先于未登記的先清償

　　D.抵押權(quán)都未登記的，按照債權(quán)比例清償

　　E.抵押權(quán)都未登記的，先保全的先清償

　　【答案】ACD

　　【解析】本題考查的是抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)。同一財(cái)產(chǎn)向兩個(gè)以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押財(cái)產(chǎn)所得的價(jià)款依照下列規(guī)定清償：

　　(1)抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權(quán)比例清償;

　　(2)抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償;

　　(3)抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償。

　　【例題】根據(jù)《擔(dān)保法》，不得抵押的財(cái)產(chǎn)有(　)。

　　A.建設(shè)用地使用權(quán)

　　B.正在建造的建筑物

　　C.宅基地的土地使用權(quán)

　　D.海域使用權(quán)

　　E.公立學(xué)校的教育設(shè)施

　　【答案】CE

　　【解析】本題考查的是可以抵押和不得抵押的財(cái)產(chǎn)?！稉?dān)保法》規(guī)定下列財(cái)產(chǎn)不得抵押：土地所有權(quán);宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外;學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施;所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財(cái)產(chǎn);依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn);依法不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。

　　【例題】在抵押合同中，某些抵押財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記手續(xù)。抵押合同自登記之日起生效的包括(　)等抵押合同。

　　A.土地使用權(quán)

　　B.城市房地產(chǎn)

　　C.在建工程

　　D.機(jī)器

　　E.土地所有權(quán)

　　【答案】ABC

　　【解析】本題考查的是擔(dān)保方式。土地所有權(quán)不能抵押，機(jī)器可以抵押，但不強(qiáng)制登記，簽訂合同時(shí)即可設(shè)立。

　　『質(zhì)押』

　　1.質(zhì)押的概念

　　3.質(zhì)押的設(shè)立

　　■質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付質(zhì)押財(cái)產(chǎn)時(shí)設(shè)立。

　　■質(zhì)權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與出質(zhì)人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)質(zhì)押財(cái)產(chǎn)歸債權(quán)

　　人所有。

　　【例題】施工企業(yè)從銀行貸款，可作為質(zhì)押擔(dān)保的有(　)。

　　A.應(yīng)收賬款

　　B.應(yīng)付賬款

　　C.土地所有權(quán)

　　D.支票

　　E.可以轉(zhuǎn)讓的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)

　　【答案】ADE

　　【解析】本題考查的是擔(dān)保方式。質(zhì)押的對(duì)象是動(dòng)產(chǎn)和權(quán)利憑證。選項(xiàng)B是負(fù)債，不是資產(chǎn)，不能質(zhì)押。

　　『留置』

　　1.留置的概念

　　■留置是指債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)，債權(quán)人對(duì)已經(jīng)合法占有的債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)，可以留置不返還占有，并有權(quán)就該動(dòng)產(chǎn)折價(jià)或以拍賣、變賣所得的價(jià)款優(yōu)先受償。

　　■法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定不得留置的動(dòng)產(chǎn)，不得留置。

　　【留置的案例】甲委托乙運(yùn)輸一批貨物，乙按約定將貨物運(yùn)至某地，但甲卻無錢支付運(yùn)輸費(fèi)，此時(shí)，乙可以留置部分貨物，用變賣貨物的錢來抵付運(yùn)輸費(fèi)。

　　【例題】根據(jù)《擔(dān)保法》，關(guān)于留置的說法，正確的是(　)。

　　A.能夠留置的財(cái)產(chǎn)僅限于動(dòng)產(chǎn)

　　B.材料采購合同可以采用留置擔(dān)保

　　C.施工合同可以采用留置擔(dān)保

　　D.留置的財(cái)產(chǎn)不限于按照合同約定占有的財(cái)產(chǎn)

　　【答案】A

　　【解析】本題考查的是擔(dān)保方式。擔(dān)保法規(guī)定，能夠留置的財(cái)產(chǎn)僅限于動(dòng)產(chǎn)，且只有因保管合同、運(yùn)輸合同、承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債權(quán)人才有可能實(shí)施留置。

　　『定金』

　　1.定金的概念

　　【例題】設(shè)計(jì)合同中，定金條款約定發(fā)包人向設(shè)計(jì)人支付設(shè)計(jì)費(fèi)的20%作為定金，則該定金自(　)之日起生效。

　　A.合同簽字蓋章

　　B.實(shí)際交付

　　C.發(fā)包人完成實(shí)際任務(wù)書審批

　　D.設(shè)計(jì)人收到發(fā)包人設(shè)計(jì)基礎(chǔ)資料

　　【答案】B

　　【解析】本題考查的是定金合同的生效。定金合同要采用書面形式，并在合同中約定交付定金的期限，定金合同從實(shí)際交付定金之日生效。

　　【例題】甲建設(shè)單位與乙設(shè)計(jì)單位簽訂設(shè)計(jì)合同，約定設(shè)計(jì)費(fèi)用200萬元，甲按約定向乙支付了定金50萬元。如果乙在規(guī)定期限內(nèi)不履行設(shè)計(jì)合同，應(yīng)該返還給甲(　)。

　　A.50萬元

　　B.80萬元

　　C.90萬元

　　D.100萬元

　　【答案】C

　　【解析】本題考查的是定金的規(guī)定。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的20%。10+2×200×20%=90萬元。